按照2014年11月29日財政部發布的《政府和社會資本合作模式操作指南(試行)》(財金【2014】113號)要求,實施的PPP項目應當成立的公司即是由政府和社會資本合作成立的PPP項目公司法人,是專門針對PPP項目的建設、投資及運營為一體,依照《公司法》的規定成立的法人企業。項目公司由政府出資設立的投資公司與社會資本(一家或多家企業組成的聯合體)共同出資設立。因此,PPP項目實施中,就存在項目公司與《公司法》銜接中的法律問題,本文只探討以下兩個法律問題。
一、PPP模式的項目公司組織形式上是有限責任公司,而不能是股份有限責任公司
《PPP法》至今尚未出臺, 目前操作實施PPP項目的最高位階的法規性文件是42號文,即2015年5月19日國務院辦公廳轉發的財政部、國家發展改革委、中國人民銀行《關于在公共服務領域推廣政府和社會資本合作模式指導意見》(國辦發【2015】42號),其中對項目公司的類型和組織形式也沒有明確規定,而根據PPP項目投資模式的特點和要求,必須通過政府采購方式才能確定社會資本方成為PPP項目公司的出資股東,所以,有的學者認為“PPP項目公司具有典型的人合性質”,自然PPP項目公司的組織形式或類型應當是有限責任公司,同時,社會資本方作為PPP項目的投資方與政府成立項目公司后,項目公司還需與政府方簽訂《PPP項目合同》,以及《特許經營協議》等法律約束性契約,其中,按照2014年12月30日財政部發布的《關于規范政府和社會資本合作合同管理工作的通知》(財金【2014】156號)規定,社會資本方的股權轉讓要受到限制,即約定一個鎖定期,這與股份有限公司可以自由對外轉讓股權(份)的特征不符。因此,在目前的法律架構下,PPP項目公司的類型及組織形式只能是按照《公司法》成立的有限責任公司。
但有一個不能回避的問題是,如果各類基金等作為社會資本投資進入項目公司后,基金的短期特性,與PPP項目公司的長期存續(10年以上)必然發生矛盾,因此,如何協調二者之間的矛盾,既要允許基金作為社會資本參與PPP項目的投資活動,撬動更大的社會資本投入到PPP項目中,實現退出渠道的暢通,又要滿足項目公司運營項目的長期持續經營需求,對于PPP項目公司股權轉讓應通過《PPP法》進行規范,是確保PPP項目實施的法律保障。
二、PPP項目公司的注冊資本金與項目的固定資產投資項目的資本金的銜接
2014年新修改的《公司法》第二十六條規定:“有限責任公司的注冊資本為在公司登記機關登記的全體股東認繳的出資額。”將公司的注冊資本實繳登記制修改為認繳登記制。即新公司施行后,公司股東可以自主約定認繳出資額、出資方式、出資期限等,并記載于公司的章程中,同時規定:“又法律、行政法規以及國務院決定對有限責任公司注冊資本實繳、注冊資本最低限額另有規定的,從其規定。”
作為固定資產投資項目的PPP項目,在投資建設過程中,還應滿足項目的固定資產投資項目資本金的要求,符合國務院于 2015年9月9日重新修訂發布了《關于調整和完善固定資產投資項目資本金制度的通知》(國發【2015】51號)中規定的項目資本金的最低要求。新修訂的51號文規定了城市和交通基礎設施項目最低資本金比例要求為:城市軌道交通項目20%,港口、沿海及內河航運、機場項目25%,鐵路、公路項目為20%;房地產開發項目在20%—25%。產能過剩項目在40%—30%同時,上述項目的固定資產投資只有實繳才能立項成立,這與《公司法》項下的公司注冊資本認繳是有區別的。
因此,PPP項目公司的注冊資本金與項目的固定資產投資項目的資本金的銜接務必注意。
