2017年2月，財政部PPP中心發(fā)布的全國PPP綜合信息平臺項目庫第5期季報顯示，截至2016年12月末，全國入庫項目已簽約落地的有1351個，落地率僅為31.6%。在當(dāng)前PPP模式如火如荼推廣的大背景下，PPP項目依然面臨落地率低的尷尬局面。是什么原因?qū)е翽PP項目推進(jìn)難、落地難呢？筆者認(rèn)為不規(guī)范的PPP項目合同是一個重要的影響因素。
PPP項目合同是PPP項目中最重要的法律文件，是建立政府與社會資本長期合作關(guān)系的基石，也是PPP咨詢服務(wù)的工作重點和價值體現(xiàn)。好的PPP項目合同不僅在采購環(huán)節(jié)可以增強(qiáng)項目的吸引力和競爭力，提高項目落地率，而且也能夠在項目實施環(huán)節(jié)為政府和社會資本的長期合作保駕護(hù)航。雖然國家發(fā)改委、財政部在2014年均發(fā)布了PPP項目合同的指導(dǎo)性文件，但從當(dāng)前實際操作的情況看，不規(guī)范的PPP項目合同已經(jīng)成為PPP項目有效推進(jìn)的掣肘，有的甚至導(dǎo)致項目合作失敗。
從筆者多年來參與PPP項目的實踐經(jīng)驗和行業(yè)內(nèi)的報道來看，不規(guī)范的PPP合同主要存在下述問題：
合同不嚴(yán)密，存在漏洞。PPP合同一經(jīng)簽署就成為約束政府和社會資本合作行為的重要法律文件。它既是社會資本獲得項目權(quán)利的授權(quán)文件，也是項目公司獲得項目融資的關(guān)鍵文件；既是政府進(jìn)行履約監(jiān)管的主要依據(jù)，也是法院進(jìn)行爭議裁決的重要參考。不規(guī)范的PPP合同最常見的當(dāng)屬邏輯不嚴(yán)密存在漏洞、前后矛盾、缺乏對重點概念的定義、表述有歧義等情況。PPP項目涉及知識面廣、綜合性強(qiáng)，由于專業(yè)人才的匱乏及部分項目過于追求速度等原因，導(dǎo)致對PPP合同重視不足或未能仔細(xì)斟酌，造成合同存在較大缺陷。筆者曾聽聞有的項目在采購環(huán)節(jié)就出現(xiàn)投資人不敢響應(yīng)的尷尬局面，原因就是合同設(shè)計不嚴(yán)密、回報模式模糊不清、標(biāo)的不明。
合同內(nèi)容不完備，缺項漏項。完整的PPP合同應(yīng)覆蓋項目合作的全生命周期，包括權(quán)利授予、合作范圍、項目投融資、建設(shè)、運營維護(hù)、移交、績效考核、付費和調(diào)整、違約責(zé)任、不可抗力、提前終止、爭議解決等基本要素。實踐中有的項目合同存在嚴(yán)重的缺項漏項，例如長達(dá)30年的經(jīng)營期缺少合理的調(diào)價機(jī)制，導(dǎo)致項目無法應(yīng)對利率、稅率變化風(fēng)險；政府付費類項目缺少投資認(rèn)定和資金監(jiān)管措施，導(dǎo)致政府失去對項目投資的控制；缺少績效考核標(biāo)準(zhǔn)和監(jiān)督管理機(jī)制，導(dǎo)致項目不能按效付費，公共利益蒙受損失，存在固定回報嫌疑等。
風(fēng)險識別不全面。PPP合同的不規(guī)范也表現(xiàn)在風(fēng)險識別和風(fēng)險覆蓋不全面。這會導(dǎo)致風(fēng)險發(fā)生后無條款可循、無機(jī)制可依，嚴(yán)重的只能對簿公堂、提前終止合作。每個行業(yè)都有特有的風(fēng)險，在運作PPP項目時應(yīng)對風(fēng)險因素進(jìn)行充分的識別和評估，采取有效的風(fēng)險應(yīng)對措施并落實到PPP合同中。例如競爭性風(fēng)險是PPP項目必須重視的，在早期的橋梁特許經(jīng)營項目中，由于未限制同類競爭性項目的實施，導(dǎo)致投資人損失慘重的案例并非少見。類似的也有收費公路停止收費的政策風(fēng)險、使用者付費項目的預(yù)期收益風(fēng)險等。政府在給予項目最低需求保障的同時，也要通過超額收益分成機(jī)制避免投資人獲得暴利。
權(quán)責(zé)分配不合理。PPP模式是政府和社會資本建立起的一種“合作共贏”的模式，惟有合作才能實現(xiàn)共贏。而有的項目在擬定PPP合同時，不排除地方政府有甩包袱的心理，將原本屬于其職責(zé)范圍內(nèi)的工作也安排給投資人。例如項目紅線外市政配套條件的落實、污水處理廠配套管網(wǎng)的建設(shè)、項目征地拆遷安置等，這類工作屬于政府工作范疇，只能依靠政府力量才能有效推進(jìn)。如果全部交由投資人自行落實，很可能會導(dǎo)致項目成本大幅增長或項目推進(jìn)緩慢。
合作條件不對等，偏向性過強(qiáng)。合作條件不對等最常表現(xiàn)在違約責(zé)任設(shè)置的條款上。比如，對投資人違約設(shè)置高額的違約金，但對政府違約則不設(shè)違約金或賠償標(biāo)準(zhǔn)低。此類條款在澄清談判時，投資人往往從公平角度提出修改要求，增加談判難度。
合作范圍界定不清晰，存在法律隱患。合作范圍不明晰的情況在復(fù)雜的綜合性項目中比較常見。實操中也不乏某些項目著急上馬，前期論證不充分，PPP項目的合作范圍不具體。有的地方甚至出現(xiàn)先固定投資、再裝填項目的現(xiàn)象，這樣的PPP合同存在很大的法律隱患，一是有違背招標(biāo)投標(biāo)法的嫌疑；二是特許權(quán)范圍不明確，無法得到保護(hù)。
與項目實際脫節(jié)、可操作性差。PPP項目合同條款應(yīng)結(jié)合項目實際設(shè)置，例如土地交付條件、資金到位要求、前期成果承繼方式、前期費用支付要求、資金流轉(zhuǎn)要求、提前退出方式、受理審批時限、違約金標(biāo)準(zhǔn)等。如果條款設(shè)置不合理，容易導(dǎo)致操作過程中難以落實，產(chǎn)生違約等連鎖反應(yīng)。
綜上所述，如何設(shè)置合法合規(guī)、嚴(yán)密完備的PPP合同條款從而起到長期有效的約束作用，最終促成項目順利落地和穩(wěn)定營運、移交，是項目實施機(jī)構(gòu)在前期運作過程中應(yīng)充分重視和妥善落實的。筆者建議地方政府機(jī)構(gòu)在運作PPP項目時，應(yīng)重視PPP合同的重要性，合理發(fā)揮專業(yè)機(jī)構(gòu)的作用，為PPP項目的順利實施和穩(wěn)定運營奠定基礎(chǔ)。
